夜の繁華街、男性は女性に向かってこう言いました。

「もう妻とは離婚するから浮気しても良いよ。」…こんな話が実際にあったかどうかは分かりませんが、離婚を前提に配偶者と別居をしているときに、配偶者以外の異性と不貞行為、例えば浮気などをした場合、不法行為責任を負うのでしょうか？　この問題について解説していきたいと思います。

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■結婚しているかではなく、関係が破綻しているかどうか

まず、不貞行為時にすでに婚姻関係が破たんしているような場合には、不法行為責任を負いません（最高裁平成8年3月26日判決）。

なぜならば、不貞行為が不法行為となるのは、それが「婚姻共同生活の維持」という法的保護に値する利益を侵害するためです。婚姻関係がすでに破たんしている場合には、もはや法的保護に値するような利益があるとはいえないためです。

よって、婚姻関係が破たんしているかどうかが、何を基準に判断されるのかが問題となります。

■別居しているかどうかが重要に

まず、別居の有無は婚姻関係の破たんを判断する際の重要な要素となります。離婚を前提に配偶者と別居をしていれば、別居したことをもって婚姻関係が破たんしたと認定される傾向にあります。

ただし、別居の理由が一時的な単身赴任であるとか、親の介護のために実家に戻っているなど離婚を前提にしない場合には、別居しているからといって婚姻関係が破たんしているとはいえません。